COMENTARIO SOBRE:
LA PROTECCIÓN
JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN LA ARGENTINA Y LOS ESTADOS UNIDOS
DE NORTEAMÉRICA
Este ensayo analiza la experiencia
Argentina y la experiencia de los EE.UU. en la protección del software e
Identifica herramientas que pueden incorporarse en Argentina para apoyar con el
crecimiento del país.
La industria del software en Argentina
es una industria en constante expansión, la industria del software crece, por
un lado, en el mercado interno, con la evolución de las ventas de artículos de
computación y accesorios.
Para ser sostenible, la expansión de
la industria debe ir acompañada de la protección jurídica correspondiente. “Los
derechos de propiedad intelectual nunca han sido más económica y políticamente
importantes o controversiales de lo que son hoy.
Sin embargo, según la Business
Software Alliance, 35% del software instalado en 2006 en computadoras
globalmente fue obtenido ilegalmente, ascendiendo a pérdidas globales de más de
40 billones.
GENERALIDADES:
Antes de empezar debemos de aclarar
que el software, también conocido como software, logiciel, soporte lógico o programas
informáticos, constituye un conjunto
de programas y aplicaciones constituido por instrucciones lógico matemático que
se trasmiten a un computador con el objeto de obtener un resultado determinado.
Al respecto, Luis Olavo Baptista señala
tres argumentos principales sobre la necesidad de una protección jurídica para
los programas de computación:
- Porque
ellos representan el resultado de un esfuerzo creativo y de inversiones de
tiempo y de dinero a veces muy elevadas.
- Porque
ese costo de inversión impulsa la explotación y difusión de los programas, y no
su limitación al uso de quién encargó su desarrollo, y
- Porque
el creador del programa que esté seguro de poder accionar contra los usuarios
que se beneficien sin pagar la remuneración debida, se inclinaría por una
comercialización más difundida de lo que resultaría un precio menor para el
público.
EN
LA LEGISLACION ARGENTINA:
En la Argentina el software encuentra
protección específica y propia en el Derecho de autor.
Actualmente la protección del software
en argentina es:
- Patentes
- Copyright
- Marcas
- Diseños
industriales
- Circuitos
integrados
En una economía globalizada basada en
el conocimiento, no hay dudas de que es indispensable un entendimiento de los
DPIS para la realización informada de políticas en todas las áreas del
desarrollo humano.
Debemos de aclarar que la adopción de
éste régimen legal, no importa decir que no existan otras medidas de tutela
jurídica a las que se pueda acudir en nuestro ordenamiento.
Desde esta perspectiva, y siempre a
través del Derecho de Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la
protección de los programas de computación, una primera que podríamos denominar
como “Protección genérica”, una segunda - ya más específica - en la cual se
incluye expresamente al software, como bien jurídico protegido, en el texto
legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo deficiente y, finalmente, -la
etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal ha sido completada y
perfeccionada.
En cuanto a lo referido a la
patentabilidad del software en Argentina el art. 6 de la Ley nacional de
Patentes e Invenciones Ley N° 24481, al catalogar las
actividades aportes intelectuales y creaciones humanas que no constituyen una invención
patentable, expresamente incluye a los programas de computación, por lo que el
software no puede ser protegido por el Derecho de Patentes.
Sin embargo, un sector de la doctrina
argentina afirma que esta disposición de la normativa nacional contradice lo
autorizado por el ADIPC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio), y que - siendo éste una norma superior a nuestra ley de patentes,
conforme a nuestro marco constitucional - en caso de negarse el patentamiento
de un programa podría solicitarse la declaración de inconstitucionalidad del
art. 6 de la Ley 24481.
Se puede considerar que tal
posibilidad no resulta viable desde que el ADIPC no admite el patentamiento del
software sino que, una hermenéutica adecuada del Acuerdo, entiende que sólo
resulta protegible por el Derecho de patente, siendo indiferente que el mismo
cuente o no con un programa.
Podemos apreciar que no solo en
argentina si no en el resto de Latinoamérica se utiliza software ilegal debido
a la piratería que hay en este sector, cada vez crece la piratería crece más y
las legislaciones de los diferentes países de Latinoamérica tratan de adoptar su
legislación a los cambios que se viven pero el problema es que por más medidas
ante piraterías que se tomen, la compra o adquisición de software ilegal es
cada vez mayor y parar toda esta red cada vez se está haciendo más difícil.
El Derecho de Propiedad intelectual lo
vulneran comenzando por las empresas pasando por las personas que adquieren una
copia no original (ilegal). El titular de la propiedad intelectual tiene la
facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o haga uso de su
propiedad sin su consentimiento, por eso en el producto original es más caro
porque se paga ese Derecho de utilizar el producto o invención que el autor
creó.
Sobre la protección jurídica del
software en Argentina podemos decir que si bien es cierto, es una legislación
completa, podría tomar en cuenta algunos puntos sobre la legislación de la P.I.
en los Estados Unidos y de esta manera mejorarla aún más. Como bien es sabido
no solo en la Argentina, sino más bien en toda Latinoamérica el software es
tremendamente pirateado y usado por las personas de esta manera “ilegal”, que
se ha vuelto algo tan normal que no nos damos cuenta que se está convirtiendo
en un problema para, no solo los autores y creadores del mismo sino que también
para solucionar, dar forma y concretar la legislación de la Protección Jurídica
del Software y la Propiedad Intelectual; se ha convertido en un tema un poco
ambiguo, de tal manera que a medida que el software es pirateado más y más va a
ser difícil de detener toda esta red ilegal de difusión y uso del software.
EN
LA LEGISLACION DE LOS EE.UU.:
En Estados Unidos, como sostiene
GOLDSTEIN, las normas sobre secretos comerciales, copyright y derecho de
patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación
desde los comienzos de la industria.
En los primeros años, cuando la mayoría
del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales
con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos
comerciales era la fuente de protección más importante. Los secretos
comerciales siguen siendo importante en el mercado de diseño a medida y en
regular a los característicamente móviles empleados de la industria.
El copyright, con sus estándares bajos
y derechos ampliamente protegibles, emergió como una forma popular de
protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al
consumidor, de producción en serie, comenzaron a llenar los estantes de los
negocios de informática.
El derecho de patentes, con su foco en
la funcionalidad, parecería haber sido la mejor opción, pero la decisión de la Suprema
Corte en Gottschalk V. Benson, obnubiló las perspectivas de protección de
patentes de los programas de computación. Sólo en la década de los noventa, con
el alejamiento de la Corte de sus visiones más restrictivas –y los límites cada
vez más evidentes del copyright para proteger la inversión en el diseño de
software-, el interés por la protección de patentes revivió.
La protección del software en Estados
Unidos: derechos de autor, Patentes y secretos comerciales.
El “software
libre” surgió en la respuesta al creciente número de programas protegidos
por las normas de propiedad intelectual este incorpora cuatro libertades:
•
De
ejecutar el programa, para cualquier fin.
•
Estudiar
cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades.
•
Redistribuir
las copias, para ayudar a tu par.
•
mejorar
el programa, y de lanzar tus mejoras al público para mejora de comunidad.
La protección bajo el derecho de
patentes tuvo su evolución, para ser más exacto la evolución de su
jurisprudencia; implicancias del caso State Street Bank y las patentes de
businessmethods (métodos de negocio)
La protección del software en Estados
Unidos: derechos de autor, Patentes y secretos comerciales
La protección del software mediante el
derecho de patentes podría inhibir la competencia en este campo. Se dice que la
innovación de software típicamente implica desarrollo acumulativo y secuencial,
y reutilización del trabajo de otros, y que la necesidad de preservar la
interoperabilidad entre programas, sistemas y componentes de redes no encaja en
los mecanismos del sistema de patentes, porque el rango de opciones disponibles
para quien llega segundo puede estar limitado. Además, la aplicación para la obtención
de una patente tiende a ser larga y costosa, y en la mayoría de los casos
requiere la asistencia de un experto.
Estados Unidos trató de legislar de una menara clara y preciso la protección del software utilizando
las y patentes como medio de protección
pero este método de patentes desalienta a la innovación y mejoramiento del
software limitando así su modificación legal. Además la obtención de una
patente es un trámite muy costoso que limita a todas aquellas personas que
quieren innovar en un campo específico y
hace que el proceso de innovación sea más lento. Pero no todo es malo al
utilizar una patente ayuda que nadie más pueda utilizar dicha fórmula para
crear un programa y es muy beneficioso para el dueño del programa.
Otra menara fue mediante los copyright
(derechos de autor) aunque este última fue
muy efectiva en el caso de las obras literarias o libros pero en el caso
del software solo protegía el contenido más no los códigos que lo hacían
funcionar por eso no fue muy beneficioso para los dueños de programas
computacionales.
Ante todas estas protecciones
principalmente al software nace el software libre que es la liberación del
código de fuente que es puesta a cualquier persona para modificarla y ayudar
así a mejorar el programa, este tipo de software es gratuito y de acceso a
cualquier persona que quiera poseerlo o bien modificarlo sin la restricción de
que vulnere algún tipo de Derecho de autor o propiedad intelectual.
Las patentes de software pueden dar
protección mucho más grande a los desarrolladores de software. Otra manera fue
a través del “Copyright”, pero esto solo causó revuelo y fue de gran ayuda para
los autores de libros, sin embargo en el caso del software protegía el
contenido, mas no el código fuente, y bien es sabido por nosotros estudiantes
de ingeniería de sistemas, que si tenemos el código fuente en nuestras manos,
podemos modificar el software a “diestra y siniestra”.
En conclusión, aún teniendo en cuenta
toda la protección brindada por la legislación correspondiente, el software
sigue siendo vulnerable en el ámbito de la piratería y más aún en esta época en
donde podemos difundir de todo a través de la Internet en tan solo segundos y de
forma masiva. Sin duda algo muy difícil de solucionar y esperemos no tan lejano
de detener del todo.
En la lectura también se menciona un
caso que se dio en EEUU donde una empresa ReDigi compraba los derechos al
parecer de manera legal que en realidad los compraba de otra Capitol Records a
fin de darse con los Derechos sobre los archivos que estaban bajo su poder.
Pese a ello, el Tribunal de Nueva York falló a favor de Capitol Records, por
estimar una vulneración del derecho de reproducción en la realización de la
primera copia de cada archivo, pero asimismo del derecho de distribución en la
segunda (por ser ilícita la primera copia), sin que a juicio del Tribunal dicho
derecho de distribución pueda considerarse agotado en un entorno como es el
digital: el propio Tribunal se esfuerza en su sentencia por diferenciar
claramente el mercado digital del mercado físico a estos efectos.
EN
LA LEGISLACIÓN PERUANA:
En el Perú el software está protegido
por los derechos de autor (D.L. 822 - Ley sobre el derecho de autor).
El derecho de propiedad intelectual en
el Perú. Software es un bien inmaterial tridimensional. La forma de
presentación: literal o grafica-instrucciones. El contenido del software: las
ideas, conceptos. Las aplicaciones o potencialidad de aplicación “Los derechos de autor protegen la forma de
expresión literal o grafica no la idea o contenido de lo que esta expresado”.
Derecho de Autor o Propiedad
Industrial. En el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº 822 “Ley de
Derechos de Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por
diversas razones. Pues el software no introduce cambios en el mundo físico al
no ser un bien tangible. Expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en
un dispositivo hacen que este nos dé un determinado resultado.
En el Perú la protección jurídica del
software es en base a la protección de los derechos de autor (D.Leg. 822).
Considerando que el software al no ser
un producto tangible no produce cambios en el mundo físico, el D. Leg 822
ofrece protección de los autores de obras literarias y artísticas, como
escritos y programas informáticos, bases de datos originales, obras audiovisuales,
etc. Ensíntesis el software es tomado como una “creación artística intangible”
de tal manera que goza de la misma protección que los ejemplos ya mencionados
antes.
Y ahora, en cuanto a la Propiedad
Intelectual en Argentina y Estados Unidos, el problema no viene solo de los
usuarios que piratean el software sino también ha llegado al nivel de que las
mismas empresas sean partícipes de este problema. Se ha creado un dilema en
Estados Unidos, sobre la diferencia entre lo que es el Software Libre y el Software
pirata, pues obviamente no es lo mismo, ya que el primero cuenta con ciertas
características que son las que le dan el nombre de “Software Libre”, lo cual
es muy diferente y totalmente ajeno a compararlo con un software pirata, y esto
no debe ser confundido por la gente, pero en vista que se difunde de manera
masiva es algo casi imposible de detener. Entonces, en Estados Unidos se ha
aplicado la protección por derechos de patentes, el cual protege cualquier
resultado, siempre y cuando éste sea de utilidad, concreto y “tangible”.
La protección del software en
Argentina se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de
autor. La protección en Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se
basa también en otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de
patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo
jurisprudencial es más extenso. La experiencia de Estados Unidos puede ayudar a
Argentina para desarrollar su sistema de protección de software.
